佛山市照明灯具协会法律讯息【2014年第九期（总第二十期）】

佛山市照明灯具协会法律讯息

                2014年第九期（总第二十期）                 

   编者：邓敏姿，广东正念律师事务所副主任、合伙人、律师。英国Staffordshire大学工学学士、中南财经政法大学法学硕士、三级律师、注册财务策划师（IRFP）。现任广东省律师协会监事、佛山市律师协会理事、财务工作委员会主任，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，国际财务策划师公会及英国财务会计师公会会员。被佛山市律师协会授予“佛山市优秀律师”称号。现担任佛山市照明灯具协会法律顾问。

※ 新规速递

1、《企业信息公示暂行条例》（于2014年10月1日起施行）

2、《佛山市流动人口和出租屋服务管理办法》（于2014年10月1日起施行）

※ 焦点解读

★《企业信息公示暂行条例》（以下简称《条例》）焦点解读

1、注册登记等信息自产生２０工作日内公示

根据《条例》，工商行政管理部门应当通过企业信用信息公示系统，公示其在履行职责过程中产生的企业信息。这些信息包括注册登记、备案信息，动产抵押登记信息，股权出质登记信息，行政处罚信息以及其他依法应当公示的信息。对这些企业信息，工商行政管理部门应当自产生之日起２０个工作日内予以公示。其他政府部门应当公示的企业信息包括行政许可准予、变更、延续信息，行政处罚信息以及其他依法应当公示的信息。此外，《条例》还规定，工商行政管理部门和其他政府部门应当按照国家社会信用信息平台建设的总体要求，实现企业信息的互联共享。

2、企业应定期报送年度报告并公示

根据《条例》，企业应当于每年１月１日至６月３０日，通过企业信用信息公示系统向工商行政管理部门报送上一年度年度报告，并向社会公示。当年设立登记的企业，自下一年起报送并公示年度报告。企业年度报告内容包括企业通信地址、邮政编码、联系电话、电子邮箱等信息，企业开业、歇业、清算等存续状态信息，企业投资设立企业、购买股权信息等。年度报告需要覆盖的内容还包括企业从业人数、资产总额、负债总额、对外提供保证担保、所有者权益合计、营业总收入、主营业务收入、利润总额、净利润、纳税总额信息。这一类信息是否向社会公示由企业决定。与此同时，《条例》也明确，经企业同意，公民、法人或者其他组织可以查询企业选择不公示的信息。

3、企业公示信息将随机摇号抽查

为了保证企业信息的真实、准确，条例规定，国务院工商行政管理部门和省、自治区、直辖市人民政府工商行政管理部门应当按照公平规范的要求，根据企业注册号等随机摇号，确定抽查的企业，组织对企业公示信息的情况进行检查。公民、法人或者其他组织发现企业公示的信息虚假的，可以向工商行政管理部门举报，接到举报的工商行政管理部门应当自接到举报材料之日起２０个工作日内进行核查，予以处理，并将处理情况书面告知举报人。

4、企业未如期公示年度报告或信息不实将入“黑名单”

针对未按规定期限公示年度报告或公示信息隐瞒弄虚作假等情形，《条例》规定，此类企业将由县级以上工商行政管理部门列入经营异常名录，并通过企业信用信息公示系统向社会公示。情节严重的，由有关主管部门依照有关法律、行政法规规定给予行政处罚；造成他人损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。值得关注的是，满３年未按规定履行公示义务的，由工商行政管理部门列入严重违法企业名单，并向社会公示。被列入严重违法企业名单的企业的法定代表人、负责人，３年内不得担任其他企业的法定代表人、负责人。

★《佛山市流动人口和出租屋服务管理办法》（以下简称《办法》）焦点解读

1、对政府职责的认定更清楚

《办法》第四条规定：“各级人民政府负责本行政区域内的流动人口和出租屋服务管理工作。各级人民政府应当将流动人口服务管理工作纳入国民经济和社会发展规划，逐步实现流动人口基本公共服务均等化。流动人口和出租屋服务管理工作所需经费纳入各级人民政府财政预算。”该办法明确了各级政府的责任，且把服务管理工作所需经费纳入政府财政预算更有利于保障基层服务管理工作的开展。

2、首次明确流动人口服务内容和服务部门的职责

新《办法》第三章第九条规定“流动人口的服务实行居住登记和居住证制度，建立积分制体系，根据积分分值享受相应的公共服务。”

流动人口在符合相关规定的情况下享有下列权益和公共服务：1、参加社保；2、参加任职资格评定或考试；3、传染病防治；4、法律服务援助；5、实行计划生育的育龄夫妻免费享受国家规定的基本项目计划生育技术服务；6、居住地社区组织活动和社会事务管理；7、随迁子女免费接种疫苗；8、随迁子女享受免费义务教育；9、申领机动车驾照，机动车注册登记；10、港澳地区商务签注手续；11、孕前检查、惠民平价产房；12、积分申请入户。

值得关注的是，根据政府部门的工作安排，在流动人口称谓方面，在《办法》实施后，佛山流动人口将统一有新名字——“新市民”。届时，佛山市、区、镇流动人口和出租屋管理机构，也将加挂“新市民事务办公室”的牌子。

v 案例剖析

“末位淘汰制”能否作为用人单位单方解除劳动合同的条件

案情简介

2008年1月，刘某进入某科技公司工作，劳动合同约定刘某从事销售岗位，基本工资为3840元。科技公司通过公示将规章制度告知刘某，其中《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分为S-优秀、 A-良好、Cl-价值观不符、C2-业绩待改进四个等级，比例分别为20%、70%、5%、5%，不胜任工作原则上考核为C2。2009年上半年及2010年下半年，刘某的考核结果均为C2。科技公司认为，刘某不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。刘某提起劳动仲裁，仲裁委裁决：科技公司支付刘某违法解除劳动合同的赔偿金余额41378元。科技公司认为其不存在违法解除劳动合同的行为，不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令不予支付刘某违法解除劳动合同赔偿金余额。

法院判决及分析

一审法院经审理认为，根据科技公司《员工绩效管理办法》的规定，“Cl、C2考核等级的比例分别为5%、5%”，虽然刘某曾经考核结果为C2，但C2等级并不完全等同于“不胜任工作”。在科技公司未能提交考核依据等有效证据的情况下，仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明刘某不能胜任工作的事实。故一审法院认为科技公司主张刘某不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依照《劳动合同法》的规定向刘某支付经济补偿标准2倍的赔偿金。法院判令科技公司于判决生效之日起15日内一次性支付刘某违法解除劳动合同的赔偿金余额人民币41378元。

一审法院判决后，科技公司不服该判决向二审法院提起上诉。其认为规章制度是用人单位内部生产经营管理的自决性规范，只要内容不违反法律、行政法规的强制性规定，就应认定有效。《员工绩效管理办法》是公司公示的一项规章制度，刘某亦对该考核事项知悉。由于刘某连续两次考核为 C2，理所当然地应当按照上述规定被解除劳动合同。

二审法院审理认为，“末位淘汰制”虽然属于用人单位的规章制度，但并不意味着用人单位对业绩居于末位的劳动者可以单方面解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同的情形是法定的，即《劳动合同法》第三十六、三十九、四十、四十一条的规定。“末位淘汰制”不能作为用人单位解除劳动合同的依据。理由是：

首先，劳动者业绩居于末位，并非意味着“劳动者不能胜任工作”。劳动者业绩居于末位，可能是其不胜任工作，也可能其胜任工作，但因各种因素仍在考核中居于末位。因此，用人单位必须正确界定“末位”的内涵，将“不能胜任工作而处于末位”和“胜任工作却处于末位”区分开来。本案中，科技公司的《员工绩效管理办法》规定，“Cl、C2考核等级的比例分别为5%、5%”，可见，科技公司在单位规章制度中限定了考核为C的比例，即每次考核中，不管员工的业绩如何，总会有人被考核为C2。因为末位总是客观存在的，每次考核中总会有人居于末位，考核不合格不直接等同于不胜任工作。

其次，科技公司认为刘某不胜任工作，应对此负举证责任。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，本案中，某科技公司应当举证证明具体的考核依据以及刘某不能胜任工作的具体事实，否则，刘某考核为C2不能直接等同于其不能胜任工作。

再次，即使考核居于末位的劳动者确实不能胜任工作，用人单位也无权直接解除合同，而应当对劳动者进行培训或调整工作岗位。按照劳动合同法第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位才可以解除劳动合同。因此，本案中，即使刘某不能胜任工作，该科技公司也应当对刘某进行培训或者调整其工作岗位。只有在培训或者调整工作岗位之后仍然不能胜任工作的情况下，才能提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。

 最后，劳动者业绩居于末位，并不必然构成“严重违反用人单位的规章制度”。有观点认为，劳动者业绩居于末位，属于“严重违反用人单位的规章制度”，用人单位可以依照《劳动合同法》第三十九条的规定，解除劳动合同。这一观点有失偏颇。严重违反用人单位的规章制度，是指劳动者明知或应知规章制度的存在，却基于故意或重大过失，从事了严重违反规章制度的行为。居于“末位”是一种客观状态，不是一种主观行为。即使劳动者业绩居于末位，并不意味着严重违反用人单位的规章制度，用人单位不能据此单方面解除劳动合同。

最高人民法院的指导意见

“末位”总是存在的，用人单位必须将“不能胜任工作而处于末位”和“胜任工作却处于末位”区分开来。如果劳动者确实不能胜任工作，

用人单位须对其进行培训或调整工作岗位，劳动者仍不能胜任工作，则用人单位可以依法解除劳动合同；如果劳动者仅是业绩居于“末位”而并非不胜任工作，则用人单位不能依据“末位淘汰制”单方解除劳动合同。

案例选编自《民事审判指导与参考》第55辑，图片来源于网络）

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